Apesar das regras antitruste brasileiras seguirem o exemplo do direito concorrencial dos Estados Unidos, não foram eles os pioneiros na matéria, mas sim seus vizinhos canadenses, já que a primeira lei antitruste de que se tem notícia foi publicada em 1889, no Canadá – aliás, ano em que o Brasil deixava de ser um império, ao ser proclamada a República em 15 de novembro de 1889, pelo Marechal Deodoro da Fonseca.
Esta lei canadense foi chamada de Act for the prevention and supression of combinations formed in restraint of trade, tendo como finalidade precípua o combate à formação de cartéis, tipificando a fixação de preços e outros acordos entre competidores como práticas abusivas, sendo posteriormente incorporada ao Código Penal do Canadá. Atualmente, prevalece no país o Competition Act, sancionado em 1986 e que, por meio do Budget Implementation Act (BIA), em abril de 2022, introduziu alterações na lei, trazendo especialmente os seguintes pontos: (i) a criminalização de acordos trabalhistas de fixação de salários e de proibição de cláusulas de non hiring ou non solicitation, (ii) um aumento significativo de multas e penalidades monetárias, (iii) adição de "preços por gotejamento" (técnica utilizada especialmente no comércio eletrônico, locações de veículos etc., em que é citado o preço inicial apenas e posteriormente são adicionados outros valores majorando sobremaneira o preço final a ser pago) a práticas de marketing enganosas explicitamente proibidas, (iv) esclarecimento do propósito do abuso de posição dominante e a expansão dos direitos privados de ação para reivindicações de abuso de posição dominante, e (v) a adição de considerações inspiradas nos mercados digitais ao avaliar os impactos na concorrência em relação à revisão de atos de concentração e outras práticas passíveis de revisão.
Mesmo não sendo os pioneiros, os EUA não tardaram e, em 2 de julho de 1890, já nascia o famoso Sherman Act, sendo complementado em seguida pelo Clayton Act, em 1914, e pela criação da Federal Trade Commission (FTC), a agência antitruste norte-americana.
Aqui vale uma comparação interessante. Enquanto as origens do direito norte-americano são provenientes da Common Law (onde a principal fonte do direito tende a ser os costumes ou a jurisprudência) e sua principal fonte do direito é a jurisprudência (as decisões dos tribunais), as origens do direito canadense são, em regra, também a Common Law, mas com uma singular diferença. Enquanto os Estados Unidos possuem 50 Estados, sendo o direito neles praticado oriundo da Common Law, o Canadá possui 10 províncias, mas apenas uma delas, a província de Quebec, teve o seu direito oriundo da Civil Law, em razão da influência francesa, sendo a sua principal fonte do direito, a lei. As nove demais províncias têm o seu direito originado na Common Law.
Tomando a Sherman Act como espelho, o Brasil começou a olhar com maior seriedade para o tema a partir da sanção da Lei 8.884, de 11 de junho de 1994, que passou a ser a Lei Antitruste brasileira – inclusive transformando o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) em autarquia especial, com maior autonomia para exercer seu papel de monitoramento e de órgão sancionador em face daqueles que violassem a livre concorrência e a ordem econômica.
Desde então, o CADE passou a analisar atos de concentração, não apenas de empresas em processo de fusão ou aquisição, mas até mesmo na compra de determinados produtos, cujo domínio de mercado viesse a impactar sobremaneira a livre concorrência. O CADE igualmente interferiu em esquemas de cartéis e oligopólios, envolvendo empresas de renome nacional e internacional.
Finalmente, em 30 de novembro de 2011, foi sancionada a Lei 12.529, que passou a ser a nova Lei Antitruste vigente no Brasil, embora, devido à vacatio legis nela inserida pelo legislador (intervalo de tempo entre a data da publicação de uma lei e a data em que a mesma entra em vigor), ela somente tenha entrado em vigor 180 dias depois. Nossa lei foi tão influenciada pela dos EUA que importou de lá alguns instrumentos interessantes e até então inéditos no Brasil, como o acordo de leniência.
Eis que, no dia 16 de novembro de 2022, foi sancionada a Lei 14.470, que alterou a Lei Antitruste, adicionando o seguinte conteúdo:
É patente o agravamento das penalidades e o aumento do zelo com aqueles prejudicados por infrações da ordem econômica, descritas no Art. 36 da referida lei, já que esses prejudicados, a partir de agora, passam a ter direito ao ressarcimento em dobro por todos os prejuízos que lhe forem causados.
Além disso, ficou consignada também a exclusão da responsabilidade solidária para aqueles que celebrarem acordos de leniência ou termos de compromisso de cessação com o CADE.
A definição da prescrição quinquenal (5 anos) para qualquer pretensão de reparação pelos danos causados pelas infrações à ordem econômica previstas no Art. 36 foi outra inovação trazida, sendo certo que, pelo novo texto, enquanto o processo estiver em julgamento no CADE, a mesma fica suspensa, só iniciando-se por ocasião da publicação do julgamento final do processo administrativo.
A não presunção do repasse de sobrepreço é outra inovação para tornar mais claro que passa a se constituir ônus de prova do réu que o alegar.
E, finalmente, a decisão expedida do plenário do CADE passa a ser apta para fundamentar a concessão de tutela de evidência, permitindo a decisão liminar.
São inovações que contribuem para lapidar ainda mais a lei antitruste brasileira.
