Recentemente, o Supremo Tribunal Federal (STF) posicionou-se sobre o direito ao esquecimento versus o direito de a imprensa noticiar determinado fato. Nesse caso específico, o STF acabou consolidando a tese de que o reconhecimento a tal direito ao esquecimento seria um verdadeiro ato de censura, diante do direito da mídia em noticiar, com acuracidade, notícias para conhecimento da sociedade em geral.
Entretanto, no que diz respeito à Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD), o legislador não teve o mesmo entendimento, atribuindo ao titular de dados pessoais o direito de requerer a eliminação de seus dados pessoais, quando o seu tratamento estiver enquadrado no seu consentimento. Algo que se assemelha ao direito ao esquecimento, mas apenas por parte daquele que estava tratando seus dados, com base no seu conhecimento.
Além de ser um direito do titular, na condição descrita acima, o dado pessoal deve ser eliminado pelo controlador e/ou operador ao ser extinta a finalidade para o seu uso. A questão que se levanta é como o controlador e/ou operador vai poder evidenciar que o dado pessoal foi eliminado.
Ao examinar a LGPD, evidencia-se que carece de regulamentação a eliminação desses dados, a fim de que o controlador e/ou operador possam ser orientados sobre a forma como a Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD) irá exigir a evidência do descarte do dado cuja finalidade exauriu-se ou mediante a requisição do titular que houvera dado previamente o consentimento. Em princípio, existe a presunção de veracidade atribuída ao controlador ou operador, quando afirma que efetuou o descarte do dado pessoal, seja pelo término da finalidade, seja pela requisição do titular. Naturalmente, responderá o mesmo em caso de não cumprimento da sua ação, nos termos das sanções administrativas previstas no Art. 52 da LGPD, além do ato ilícito e reparação de danos previstos no Código Civil e da falsidade ideológica prevista no Código Penal.
A propósito, a LGPD atribui ao Encarregado a incumbência de contatar o titular dos dados e é muito importante que haja checagem se a pessoa é com efeito o titular ou um procurador com procuração outorgada pelo titular, antes de tomar qualquer ação com respeito a seus dados pessoais, especialmente as ações de transferência e eliminação. Portanto, o ideal, enquanto tal iniciativa não é regulamentada pela ANPD, é que o Encarregado solicite cópia de documento em formato digital para confirmar a sua identidade – ou ao menos sua presunção de identidade – e também solicite a confirmação através de um e-mail com um link de validação para o e-mail do solicitante.
Não há como determinar o controle de descarte de dados pessoais em razão do término da finalidade se não houve uma política de retenção de documentos ou uma política de retenção de dados pessoais, consoante o alcance que a empresa queira dar a seus controles.
Com respeito ao pedido de descarte do dado por parte do titular, o Encarregado deve também acautelar-se sobre o enquadramento do tratamento do dado pessoal que está sendo solicitado, pois a LGPD é clara: o direito de eliminação ou descarte está condicionado somente ao consentimento. Logo, se houver um enquadramento cuja finalidade justifique a manutenção daquele dado pessoal, o controlador ou operador tem o direito de manter o tratamento daquele determinado dado pessoal.
É muito importante também que o Encarregado mantenha a evidência do pedido do titular de dados. Isso pode ser feito com segurança de duas formas mais frequentes: (i) por um formulário on-line ou (ii) por um e-mail devidamente arquivado.
Independentemente dessa evidência, é igualmente importante que o Encarregado inicie um log registrando todos os seus contatos com titulares de dados, incluindo os pedidos de descarte de dados.
Dessa forma, caberá ao Encarregado a atribuição de conduzir com maestria e mitigação de riscos a condução do descarte de dados pessoais, especialmente a pedido dos respectivos titulares.
