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Um contrato de confidencialidade é um acordo bilateral de vontades entre duas ou mais partes que tenham a intenção de compartilhar informações confidenciais ou entre si ou apenas de uma parte à outra. Dessa forma, garantem que essas informações permaneçam apenas de conhecimento das mesmas ou daqueles terceiros previamente autorizados pela parte que divulga a informação.

Sua importância é tamanha que nenhuma discussão acerca da assinatura de um possível contrato para balizar uma transação deveria existir sem a assinatura prévia de um contrato de confidencialidade, já que ele vai resguardar a proteção de propriedade intelectual, facilitando a colaboração entre as empresas e estabelecendo uma relação de confiança entre todas as partes envolvidas na negociação. Como exemplos de situações nas quais contratos de confiança são recomendados, é possível citar o desenvolvimento de parcerias de negócio, a contratação de funcionários, o desenvolvimento de novos produtos ou tecnologias, negociações de fusões ou aquisições e assim por diante.

Contratos de confidencialidade também são conhecidos como NDA, sigla proveniente do inglês para a expressão “Non-Disclosure Agreement”, ou seja, Acordo de Não Divulgação.

As partes em um contrato de confidencialidade são uma parte divulgadora e uma parte receptora. É importante salientar que, dependendo da situação, a parte A em um contrato de confidencialidade pode ser tanto a parte divulgadora quanto a parte receptora; e vice-versa com a parte B. Isso geralmente ocorre em parceria de negócios, quando ambas as partes têm informações confidenciais a serem compartilhadas. Todavia, especialmente em prestação de serviços, quando uma das partes apenas irá compartilhar informações confidenciais com a outra, somente a parte A é a parte divulgadora e a parte B é a parte receptora. Nesse caso, a parte divulgadora concorda em compartilhar as informações confidenciais com a parte receptora sob determinadas condições, ao passo que a parte receptora concorda em receber as informações confidenciais e protegê-las, evitando sua divulgação sem prévia autorização.

A propósito, geralmente é fácil conceituar a parte divulgadora, mas isso pode não acontecer com a parte receptora, já que esta pode ou não incluir, filiais, empresas do mesmo grupo econômico, determinados empregados, terceiros agindo em seu nome etc.

Passemos agora à análise das principais cláusulas de um contrato de confidencialidade.

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DEFINIÇÃO DE INFORMAÇÃO CONFIDENCIAL

É muito importante definir o conceito de informação confidencial, de maneira que as informações realmente confidenciais não sejam banalizadas, embora algumas empresas prefiram considerar como confidenciais toda e qualquer informação relativa a uma transação.

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PRAZO DE VIGÊNCIA

É imperioso que o contrato de confidencialidade estabeleça o prazo durante o qual a obrigação da confidencialidade deve ser respeitada.

As partes devem levar em consideração um prazo razoável para que seja garantido o sigilo quanto às informações a serem protegidas e que, após esse prazo, não haja maiores danos ou prejuízos para a parte divulgadora.

É perfeitamente possível estipular uma cláusula com prazo diverso, já que, por exemplo, o prazo de vigência X poderia começar a ser contado a partir da situação que ocorrer por último: 1. O término do negócio; 2. A data da decisão judicial transitada em julgado (sem que haja a possibilidade de recurso) em que tenha sido apresentado material/documento oriundo do negócio; 3. O encerramento, sem possibilidade de recurso ou revisão judicial, do procedimento administrativo em que tenha sido apresentado material/documento oriundo do negócio; ou 4. O término do prazo das patentes.

Não é incomum encontrar contratos de confidencialidade com cláusulas de vigência por prazo indeterminado. Todavia, a jurisprudência (decisão dos tribunais) majoritária no Brasil tem sido contrária a essa hipótese, alegando não ser razoável impor esse ônus à parte receptora sem um prazo determinado a ser convencionado pelas partes. Portanto, é altamente recomendável que as partes acordem um prazo determinado que seja razoável para a manutenção do sigilo das informações confidenciais compartilhadas.

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EXCEÇÕES À CONFIDENCIALIDADE

Essa é outra cláusula que merece a atenção das partes contratantes, na medida em que a divulgação da informação pode ocorrer sem que o dever de confidencialidade tenha sido violado.

Dessa forma, é recomendável que haja previsão de exceções para salvaguardar a parte receptora de violação aos termos do contrato de confidencialidade sem que ela tenha dado causa à publicidade de alguma das informações confidenciais. Eis as principais situações:

1. Consentimento por escrito – se a parte divulgadora emitiu seu consentimento por escrito para a parte receptora, não há que se falar em violação dos termos do contrato de confidencialidade. Neste caso, é importante que o consentimento não seja verbal, de forma a evitar quaisquer interpretações acerca de sua validade.

2. Informação já em domínio público – se a informação confidencial foi obtida por terceiros, não há que se falar em responsabilidade da parte receptora por isso. É indiferente para a parte receptora se o terceiro obteve a informação confidencial legitimamente ou se ela foi obtida por algum vazamento de informações, pois quem responderia primariamente seria o terceiro. Obviamente que, em meio a um negócio entre as partes, tendo havido algum vazamento, a parte divulgadora poderia solicitar à parte receptora que tratasse a referida informação de forma igualmente confidencial. Analogamente, mesmo obras protegidas por direito autoral caem em domínio público após 70 anos, contados do primeiro dia de janeiro subsequente ao ano de falecimento do autor.

3. Informação já em posse da parte receptora anteriormente ao contrato de confidencialidade assinado – se a informação confidencial já estava em posse da parte receptora antes do contrato assinado e isso pode ser provado, não há que se falar em violação do dever de confidencialidade no compartilhamento dessa informação.

4. Informação compartilhada com empregados autorizados – é muito importante que haja essa exceção ao dever de confidencialidade da empresa, de forma que os empregados autorizados possam ter acesso a tais informações confidenciais.

5. Informação compartilhada para fins comerciais – é igualmente importante que a parte receptora obtenha, da parte divulgadora, o exato limite do que poderá ser compartilhado ou não, se a mesma necessitar para fins de expansão comercial do negócio.

6. Informação desenvolvida internamente – quaisquer informações desenvolvidas internamente pela parte receptora sem uso ou revelação de informações confidenciais protegidas no contrato de confidencialidade também devem ser excluídas do dever de confidencialidade.

7. Obrigação legal – se houver necessidade de compartilhamento pela parte receptora de divulgar informação confidencial por lei, ordem judicial ou ordem administrativa, deve ser a informação limitada apenas ao que for exigido pela autoridade e, quando possível, deve a parte divulgadora ser previamente informada, de maneira que possa adotar qualquer medida cabível tempestivamente para impedir tal divulgação, se for o caso, ou ainda poder rever o que vai ser divulgado de forma a poder solicitar qualquer alteração previamente.

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PENALIDADES

A importantíssima cláusula de penalidade nem sempre é fácil de ser acordada entre as partes, não obstante estar claro no direito brasileiro a responsabilidade civil (fundamentada no Artigo 186 do Código Civil) e a responsabilidade criminal (fundamentada no Artigo 154 do Código Penal). Eis abaixo os tipos de penalidades mais comuns previstos em contratos de confidencialidade:

1. Multa – é acordada uma multa que deverá ser paga pela parte que violar o contrato de confidencialidade.

2. Indenização por danos morais, materiais e lucros cessantes – é acordada a possibilidade de uma indenização por danos morais, materiais e lucros cessantes geralmente a ser arbitrada em juízo em favor da parte prejudicada, sendo considerada sob a ótica da responsabilidade civil.

3. Responsabilização criminal – a violação de segredos industriais prevista no código penal pode culminar na denúncia e indiciamento do indivíduo que violar o dever de confidencialidade, podendo, inclusive ser preso.

4. Rescisão do contrato – pode ser acordado que a violação do dever de confidencialidade pode levar à imediata rescisão do contrato principal entre as partes, sem prejuízo das demais medidas de salvaguarda estabelecidas no contrato de confidencialidade.

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COMENTÁRIOS FINAIS

São ainda relevantes os seguintes tipos de cláusulas: que garantam que nada no contrato de confidencialidade implique em transferência de qualquer propriedade intelectual ou licença de uma parte a outra; que, em caso de dúvida se a informação é ou não confidencial, a parte divulgadora deve ser previamente consultada; ou que a nulidade de qualquer cláusula não ensejará a anulação das demais e que o contrato poderá ser assinado eletronicamente – atualmente a assinatura eletrônica já substitui a assinatura física na ampla maioria dos casos.